趣味营带你领略一场硝烟四起的魔术比赛：
4月12日晚，在一个充满魔力气息的华丽舞台上，一个染着白色头发、穿白色西服、从脸到手全身都涂成白色的魔术师，幽灵一般的用一个机器喷出一长串卫生纸。然后跳上后面的台子，揭开黑布露出一个白色的马桶。但此时他身后的两盏桃心形状的灯亮了，主持人汪涵宣布按照规矩这个表演必须结束。
这是湖南卫视最新推出的一档魔术真人秀节目《金牌魔术团》上的一幕，整个节目除了众多参赛选手之外，几乎是围绕一个人——2009年春晚上大出风头的台湾魔术师刘谦来打造的。
刘谦说：“在魔术界，是有所谓智慧财产权这回事的。”他言辞犀利地指责说，“这代表抄袭、代表盗窃，这个魔术是抄袭美国魔术师莱芬布罗登的一个著名魔术，连桥段安排都一模一样”，并以此为理由拒绝让表演继续。台上年轻的魔术师黄甫成沉默了，回到后台承认自己确实模仿，但他认为这个魔术很精彩、在中国很少见。
毕业于中国政法大学的网友DKing112看到这里很不以为然，并在论坛发帖称“这种辩论的根由源于国人对于著作权保护认识的不足，不仅是魔术表演，任何舞台表演自然享有其著作权，何况魔术还是个独创性极强的节目”。
随后这场魔术比赛的另一个女魔术师因为“表演平淡”而受到批评的时候，直陈自己是魔界新人，不知道“什么时候不让模仿成名的魔术师的表演，有这样一个规矩吗？”为自己和同伴叫起了冤枉。
刘谦回答：“所有魔术师靠的都是创意，魔术师发明这个魔术之后，只有他有权利去表演这个魔术，除非他把这个权利卖给别人、让给别人或允许别人去做这个表演。这就是为什么有版权和智慧财产权的原因。”
但是辩论并没有就此打住。此后的一位花切扑克的表演者被终止比赛之后，在现场公开揭示了刘谦在春晚表演的魔术的秘密，刘谦和其他评委纷纷斥其“违反了魔术师的基本守则”。
这段节目很快就在网络上形成了一个讨论的高潮。“倒谦派”认为，破解了别人的魔术之后当然可以表演，刘谦太嚣张武断；“挺谦派”则坚称，刘谦的说法证明其法律意识高，并且指责一些魔术师的知识产权意识太差。
一时间，魔术究竟有没有知识产权、魔术界的规矩属于什么性质成为讨论的焦点。
著作权之辩
事实上，刘谦口中所谓“智慧财产权”是我国台湾地区承袭了德、日大陆法传统，对知识产权的称呼。它是一种无形产权，指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。
4月23日，中国人民大学沈致和副教授在接受记者采访时表示，魔术当然属于知识产权的保护范围。他认为，2001年我国对《著作权法》进行了修改以后，原有的著作权法的保护范围扩大了，魔术属于我国现行《著作权法》第三条第三款中所列举的“杂技”范围内，但具体保护哪些部分则是一个法律技术领域的问题，学术界尚有争议。
然而在知识产权律师方晓亮看来，如果将魔术纳入著作权的保护范围，则其魔术手法的传递大都依靠工具或者魔术师之间的口口相传，缺少了作为著作权保护对象所应该具备的“创造性”，除非那些少数确实属于魔术师原创的作品。
华中科技大学的李扬教授是国内唯一曾经撰文专门研究过魔术是否属于原创作品的学者，他认为，魔术不具备《著作权法》所保护的作品所需要的可复制性。按我国著作权法的规定，复制的前提是，除了口述作品外，某种智力创作成果必须存在具体的表达形式。就魔术而言，其生命力在于某种不为公众知晓的神秘性，魔术师在创作魔术“作品”时，虽然也可能形成某种表达形式，比如对动作、表情、音乐以及表演过程等形成文字设计，但魔术师不可能将其“发表”，或以其他方式告知于他人。这个特征决定了魔术“作品”基本上不具备“可复制性”，公众也不可能对其“作品”进行任何复制，所以魔术很难构成著作权法意义上的作品。
而沈致和在回应这种观点时指出，从我国《著作权法》的立法意图上来看，是“保护一切在舞台上的表演”，魔术毫无疑义地应当列入其中。
法律学者马光远在分析产生这种争议的原因时认为，魔术不等于魔术作品，这是必须区分的研究知识产权的入门常识。他指出，按照我国入世时签订的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中对保护范围的规定，“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身”。
在百科词典中关于“魔术”的定义是，能够产生特殊幻影的戏法。而魔术作品与魔术本身的区别就在于作品需要“以一定的物质形式表现出来”。马光远举例说：“譬如刘谦的表演如果被人录制了然后予以出售，那当然侵犯了著作权，这是必然的。”
魔术也是商业秘密吗
在学界，除了主张魔术表演受著作权法保护之外，以李扬为代表的一种观点认为，魔术属于商业秘密。
在TRIPS协议中，商业秘密被称为“未披露信息”，这些“未披露信息”应当具有保密性，并且具有商业价值。
方晓亮认为，魔术作为商业秘密来保护的前提，需要有关授权等方面的合同存在，在双方签订了保密合同的前提下，如果一方未经许可将魔术的秘密透露给第三方，就侵犯了另一方的商业秘密。这个观点得到了沈致和的印证。
事实上，“商业秘密”的知识产权保护是一个较新的领域，我国目前没有出台专门的法律，而是由《反不正当竞争法》来进行规范。
那么，如果一个魔术师自行破解了另一个魔术师作品之后，再表演出来呢？“这种破解的过程，属于智力成果的重复创造，既不构成侵犯商业秘密，也不侵犯著作权。”
期待行业自律与确定性案例
知识产权律师王钊认为，如果一个魔术表演能够称为艺术作品，是可以列入保护范围的，但这个范围必须予以严格界定，需要把基本的艺术手法与真正的艺术创作区分开来。而且，现实中我们也少有看到魔术的知识产权侵权的诉讼发生，即使有，起诉方也很难获胜，这是因为法律或者实践中不把这个定位为侵权。
提及《金牌魔术团》中黄甫成的这个案例时，沈致和认为，即便把魔术定位为著作权的保护范围，其保护的也仅仅是观众所看得到的表演，而且这种保护是受到知识产权本身的特性限制的，例如时间性和区域性。以黄甫成的这个表演为例，是否会在法律上真正被定义为侵权，还需要看创造这个魔术的魔术师是否在中国表演过这个魔术，或者是否依靠中美之间有关的知识产权方面的协议在中国已经提前取得了著作权，以及取得的著作权是否已经超过时间的限制等等。
而对于所谓“魔界的规矩”，几位专家则都将其归入到行业规范的范围之内，认为应该受到魔术师协会的自律。目前在美国就读知识产权博士的彭哲则对记者指出：“在美国，涉及娱乐产业的知识产权问题也都较为模糊，目前这方面的争议也比较多，并没有十分明确的答案。”
即便如此，在魔术这个古老行业，为了维持其独特的神秘色彩在实践中也确实产生了一些行规。如美国著名魔术师霍华萨士顿（Howard Thurston）确立的魔术表演三原则：永远不说出魔术的秘密，不在同一观众面前表演相同的魔术以及不先说明表演内容。类似的表演原则经由魔术界人士的一致认同，逐渐成为这一行业赖以生存的行业特征。